Une association qui achète des services, des fournitures ou fait effectuer des travaux, doit parfois suivre les règles de la commande publique. Soit parce qu’elle est un « pouvoir adjudicateur » au sens de l’article L1211-1 du code de la commande publique (CCP). Soit parce qu’elle signe un contrat subventionné à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur, une collectivité par exemple.
Pouvoir adjudicateur
L’article L1211-1 du CCP dispose qu’une association est un pouvoir adjudicateur si elle a été créée « pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont : soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par un pouvoir adjudicateur ».
Deux conditions cumulatives sont donc nécessaires pour qu’une association soit considérée comme pouvoir adjudicateur : elle doit prendre en charge une mission d’intérêt général (autre qu’industrielle et commerciale) et elle doit avoir un lien de dépendance étroit avec un autre pouvoir adjudicateur (État, collectivités territoriales ou autres personnes morales de droit public). Dans ce cas, du fait de la nature de ses missions et des liens qu’elle entretient avec un organisme de droit public, l’association remplissant ces conditions est soumise aux mêmes règles et doit se conformer aux principes de la commande publique.
Les associations qui poursuivent un intérêt particulier ou qui ont une activité économique de type commercial sont donc a priori exclues. En revanche, les associations dites « transparentes » (association créée à l’initiative de la personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources), ou les associations qui agissent en tant que mandataires d’une personne soumise au code de la commande publique sont également soumises à ce code.
Activité financée majoritairement
Le premier critère de l’article L1211-1 du CCP, à savoir avoir une activité financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur, signifie que la part de financements publics dans le financement global d’une association représente plus de la moitié de l’ensemble de ses revenus sur l’année.
Sont visés les financements publics versés sans contrepartie ou pour une prestation spécifique, dans le but de soutenir les activités de l’association (subventions de fonctionnement, financements d’une activité…). Les versements effectués en contrepartie de prestations de services ou les versements qui constituent un complément de prix (prix d’un marché public, prix de journée versé aux établissements médicosociaux par exemple) ne sont pas pris en compte dans l’évaluation de la part de financement du pouvoir adjudicateur.
Seuls les financements en numéraire sont pris en compte. Ne sont donc pas concernés les financements en nature tels que les mises à disposition gratuite de locaux ou de moyens. Ainsi, une association dont plus de la moitié des ressources provient des cotisations, de la vente de produits et/ou de dons de particuliers ne sera pas considérée comme majoritairement financée par un pouvoir adjudicateur.
Enfin, une association dont le contrat est subventionné à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur doit dans tous les cas respecter les règles de la commande publique et procéder à des mesures de publicité et de mise en concurrence sur ces contrats (lire ci-dessous).
Gestion soumise à un contrôle
Le second critère, le contrôle de la gestion de l’association par un pouvoir adjudicateur, suppose un contrôle actif qui permet d’influencer les décisions de l’association et qui induit un rapport de dépendance de celle-ci vis-à-vis de l’organisme public. Cette condition est également remplie lorsque le pouvoir adjudicateur, à travers les organes de décision de l’association, dispose d’une place et d’un poids lui permettant d’exercer une influence effective sur les décisions et les orientations de l’association.
Ne sont pas visés : les contrôles de nature comptable, ceux portant sur l’utilisation de subventions, diligentés par les autorités de tarification (agence régionale de santé, conseils départementaux…).
Marché subventionné à plus de 50 %
Par ailleurs, même lorsqu’elles ne remplissent pas les conditions citées ci-dessus, les associations peuvent être soumises à certaines dispositions du code de la commande publique pour la passation de certains marchés privés, conformément aux dispositions de l’article L2100-2 du CCP. Sont concernés les marchés privés subventionnés directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur.
En outre, les marchés concernés doivent porter sur un besoin dont la valeur est égale ou supérieure aux seuils européens et dont l’objet correspond à des activités de génie civil, des travaux de construction relatifs aux hôpitaux, équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, bâtiments scolaires et universitaires, bâtiments à usage administratif ou à des prestations de services liées à ces travaux. (Question écrite n° 37133 du 7 septembre 2021)
Procédure adaptée ou formalisée
Le code de la commande publique est entré en vigueur en 2019 avec ses nouvelles règles. Depuis 2018, la passation des marchés publics est entièrement dématérialisée pour les commandes de plus de 40 000 € HT. Sans obligation de publicité ni de mise en concurrence pour ceux dont le montant est inférieur à 60 000 € HT depuis le 1er avril 2026 (contre 40 000 € HT auparavant). Selon les seuils en vigueur et le type de marché (fournitures, services, travaux), une procédure dite adaptée (Mapa) ou formalisée est obligatoire.
Enfin, il est possible pour la collectivité de réserver certains marchés à des entreprises accueillant des personnes handicapées, à des entreprises employant des personnes défavorisées et aux entreprises de l’économie sociale et solidaire, dont les associations.
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Quelle différence avec la délégation de service public ?
Encadrée par le code général des collectivités territoriales, la délégation de service public (DSP) implique que la collectivité confie la gestion d’un service public à un tiers qui en supporte les risques financiers et qui tire sa rémunération principalement de l’exploitation de ce service. Un marché public, lui, a pour objet de délivrer une prestation déterminée, sous forme de contrat par lequel la collectivité achète des biens ou des services en assumant les risques et en rémunérant directement le prestataire. Autre différence, les DSP s’étalent souvent sur le long terme, visant à maintenir un service public, tandis que les marchés publics concernent généralement des besoins ponctuels.
